最高人民法院：关于建设工程合同纠纷适法观点选编（第07辑）

最高人民法院：关于建设工程合同纠纷适法观点选编（第04辑）

最高人民法院：关于建设工程合同纠纷适法观点选编（第05辑）

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最高人民法院

关于建设工程合同纠纷适法观点选编

第07辑

43、建设工程价款优先受偿权行使期间的起算点为应当支付工程款时。

【观点解析】：

建设工程优先受偿权的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义。故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第74辑

44、工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮？

天娱公司（甲方）与飞翔公司（乙方）签订《建设工程合同》约定由飞翔公司垫资承建天娱公司所开发的房地产项目；同时约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价（安装主材除外）对商铺、住宅分别下浮2.29%和1.44%。后因工程款给付问题，飞翔公司将天娱公司诉至法院。经查，鉴定机构对案涉工程进行鉴定时并未采用合同约定的二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑工程综合定额标准。庭审中，双方对工程造价鉴定结果是否下浮问题发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已与原合同的约定不符，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点能否得到支持？    

【答疑意见】：

关于案涉工程款是否计算下浮率的问题。根据双方签订的《建筑工程合同》约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价（安装主材除外）下浮2.29%（商铺）和1.44%（住宅）。一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终可得利益也就越大。因此，在建设工程施工合同法律关系中，施工方往往倾向约定较高的取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定一个工程价款的下浮率来降低应付工程款的数额。

可见，在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按合同约定的二类工程取费。从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由于下浮率与工程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率就失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。

另外，建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意。对建设方而言，下浮率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一定比例的工程款。既然按下浮率计算工程款将使施工方可得收入减少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利益相关而必须经施工方明确同意。此外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款，当事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。    

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》

45、发包人是否享有任意解约权？

【法律问题】：

建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？

【法官会议意见】：不享有。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。“建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1曰起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。    

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要

46、关于建设工程施工中标合同的表现形式与构成

【观点解析】：

《招标投标法》第四十六条第一款的“书面合同”包括一系列法律文件。2017年9月22日住房和城乡建设部等发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）是最新的合同示范文本。《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。“合同协议书”明确：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”“通用合同条款”重申“合同文件构成”：“合同：是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。”    

同时“通用合同条款”“1.5 合同文件的优先顺序”规定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。

47、关于建设工程规划许可证等规划审批手续对合同效力的影响。

【观点解析】：

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》将强制性规定区分为效力性和管理性两类，只有违反效力性强制性规定的才无效。《民法典》第一百五十三条虽未做上述之区分，但规定了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”关于《合同法》所持效力性规定的识别标准问题，目前较为流行的“利益衡量说”，应是较为合理的选择。其主要内容是：

（1）法律、行政法规明确规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；    

（2）法律、行政法规虽未明确规定，违反其规定将导致合同无效或不成立，但若使违反该规定的合同继续有效将损害国家或者社会公共利益的，也属于效力性规定；

（3）法律、行政法规既没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，且使违反该规定的合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人个人利益的，属于管理性规定。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》给出类似指引，规定“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类交易安全以及其所规制的对象等”因素加以判定。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生就绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，根据具体情况进行分析，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

对于未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建设单位与施工承包方签订的建设工程施工合同是否违反了可以导致该合同无效的法律、行政法规的强制性规定，涉及《土地管理法》第四三十三条，《城乡规划法》第三十八、三十九、四十条的规定是否属于效力性强制性规定的问题，对此理论和实务界有不同观点：

第一种观点认为，建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证意味着该工程建设完毕后即成为违法建筑，如果认定建设工程合同有效，合同履行完毕后该建设工程依法仍然需要予以拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费。从保护社会公益的角度出发，建设项目的施工未能取得建设用地规划许可证，违反了《城乡规划法》关于建设用地规划许可、建设工程规划许可的强制性规定，该行为无疑损害了社会公众的利益，符合《合同法》第五十二条第五款之情形，理应归于无效。这一意见曾被最高人民法院有关判决予以确认。后各地法院承继了最高人民法院的意见。    

第二种观点认为，建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，其施工合同并不必然无效建设用地规划许可证和建设工程规划许可证仅是针对发包人是否有权使用国有土地建筑房屋等工程项目颁发的权属证书或行政许可，这与建设工程施工合同的效力无关，承包人也没有对发包人是否取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的审查义务。且《城乡规划法第六十四条仅属于管理性规定，不会造成合同无效的法律后果。

【我们认为】，对于强制性规范性质的认定不是简单地以“禁止“不得”等否定性表达作为判断标准的，而是应根据相关法律、行政法规的立法目的，以是否属于严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治进行干预等标准进行判断。我国实行社会主义公有与集体所有土地制度，土地属于最基本、最稀缺的物质资源。建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的。所以，关于土地使用（流转）、规划以及建设工程规划，都属于国民的基本利益所在，属于社会公共利益的范畴。从城乡规划的目的和作用来看，各级政府严格按照法律规定的程序和权限制定、修改辖区内的城乡规划，应当严格执行；而办理工程规划许可证是执行城乡规划的具体体现。《土地管理法》第四十三条与（城乡规划法》第三十八、三十九、四十条的规定正是体现了国家对土地使用、建设工程规划的调控和监管，这对维护土地流转秩序、科学土地和建设工程规划等具有重大意义。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为。由此签订的建设工程施工合同应属无效。对于未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证而签订的建设工程施工合同，则不认定为合同无效。    

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。